Some Comments on the Arbitration Agreement and on State Immunity ★

Некоторые комментарии относительно арбитражного договора и государственного иммунитета

by Kaj Hobér

В лекции профессора Кая Хобера, на примере дел, рассмотренных Арбитражным институтом торговой палаты Стокгольма (SCC), анализируются правовые аспекты проблемы правопреемства в арбитражных договорах. См. также типовая арбитражная оговорка SCC

Содержание:

1. Последствия арбитражного договора

Самое главное последствие юридически действенного арбитражного договора -краеугольного камня любой современной системы коммерческого арбитража - заключается в том, что он служит препятствием для возбуждения судебных разбирательств. Это давно признается шведским правом, но все еще не нашло прямого отражения в законодательстве. Статья 4 нового шведского Закона об арбитраже (Swedish Arbitration Act) ("Закон") исправляет это положение. В ней предусматривается, что суд не вправе, при наличии возражения стороны спора, разрешать вопрос, который "согласно арбитражному договору должен разрешаться арбитрами".

Важно отметить не только то, что возражение против юрисдикции суда должно быть выдвинуто стороной спора, но также и то, что такое возражение должно быть выдвинуто ею "при первом же судебном рассмотрении дела по существу". Если сторона не выдвигает такое возражение, оно становится недействительным, если у стороны не было юридически оправданной причины не выдвинуть такое возражение, и она выдвинула его позже, как только такая причина перестала существовать. Кроме того, арбитражный договор не мешает стороне обратиться в суд для принятия им решения о мерах обеспечения требований, рассматриваемых арбитражной коллегией.

Статья 4 Закона должна толковаться в тесной связи со Статьей 5 Закона, предусматривающей ситуации, в которых арбитражный договор не исключает возможности проведения судебного разбирательства.

Согласно Статье 5, сторона может потерять свое право ссылаться на арбитражный договор, если она:

•  оспорила заявление другой стороны о проведении арбитража;
•  своевременно не назначила арбитра; или
•  не выплатила свою долю требуемого обеспечения оплаты услуг арбитров.

Вышеперечисленные обстоятельства можно было бы охарактеризовать как нарушения арбитражного договора, достаточно серьезные для того, чтобы другая сторона могла считать договор прекращенным. Вообще говоря, могут быть, и, наверное, существуют, другие существенные нарушения арбитражного договора, которые могли бы дать другой стороне право прекратить договор. Однако в Законе это умалчивается. Даже если перечисленные в Статье 5 случаи не являются исчерпывающими, наверное, трудно прекратить арбитражный договор по основаниям, конкретно не установленным в Статье 5, и не относящимся к общим основаниям аннулирования контрактов, таким, как мошенничество, принуждение, и т.д.

2. Арбитражный договор и третьи стороны

Вопрос о том, является ли арбитражный договор обязательным для третьей стороны, и если да, то в какой степени, является спорным ввиду естественной исходной посылки, что договор может связывать лишь его стороны. В отчете комитета экспертов была сделана попытка разрешения различных связанных с этим вопросов. Эта попытка была сделана по нескольким просьбам заинтересованных организаций и органов, а также практикующих юристов.

Когда Министерство юстиции (Швеции) представило законопроект в Парламент, данное предложение было вычеркнуто. Одна из причин его непринятия заключается в сложности вопроса ввиду существования огромного множества реальных ситуаций, исчерпывающее законодательное регулирование которых становится практически невозможным. Это предложение остро критиковались представителями многих других сфер деятельности. Другая причина заключается в том, что ко времени разработки правительственного законопроекта Верховный Суд (Швеции) принял решение по ряду рассматриваемых в нем вопросов, несколько прояснив ситуацию с уступкой контрактов. В результате такого развития событий Закон не содержит никаких положений о замене сторон или о последствиях арбитражного договора для третьих сторон.

Общепринятое мнение по всему кругу вопросов, начиная с вопроса замены сторон в форме универсального правопреемства (смерть, банкротство, слияние, реорганизация, и пр.) и далее, касающихся последствий арбитражного договора для третьих сторон, сводится к тому, что универсальный правопреемник связан положением об арбитраже как остающаяся сторона контракта.

Что касается сингулярного преемства, в вышеуказанном решении Верховного Суда даны некоторые разъяснения по этому поводу. Короче говоря, факты дела были таковы: голландская судостроительная компания Scheepswerf Ferus Smit BV (Ferus), заключила контракт на постройку судна, которое было позже названо MS Emja. Затем права и обязанности по отношению к Ferus, вытекающие из указанного судостроительного контракта, были приобретены германской судостроительной компанией Emja. Ferus сохранил другую судостроительную компанию - Scheepswerf Bijisma BV (Bijisma) - в качестве субподрядчика для постройки судна. В письменном контракте с Bijisma Wartsila взяла на себя обязательство поставить дизельный мотор на судно MS Emja.

Этот контракт содержал, среди прочего, ссылку на типовой договор ЕСЕ 188, включающий "Дополнение о морском оборудовании 1987 года", а также, в отношении технического персонала, ссылку на типовой договор ТР 73 Е. И ЕСЕ 188, и ТР 78 Е содержали положение об арбитраже. Согласно обоим положениям, применимым правом в данном случае являлось шведское законодательство. После передачи MS Emja судоходной компании возникли проблемы с дизельным мотором. Чтобы Emja могла возбудить иск против Wartsila, Ferus, и Bijisma уступили первой свои права на мотор. Основываясь на вышеозначенном договоре уступки, Emja возбудила дело против Wartsila в местном суде в отношении дефектного мотора. Вопрос сводился к обязательности для Emja положений об арбитраже указанных выше типовых договоров ЕСЕ 188 и ТР 73 F, составляющих часть договора между Bijisma и Wartsila.

Верховный Суд, равно как и нижестоящие суды, принял юрисдикционное возражение Wartsila и заключил, что Emja - как и первоначальная сторона контракта - была связана арбитражным положением. Верховный Суд также обсуждал, хотя и не в нормоустанавливающей форме (obiter dicta), продолжает ли остающаяся сторона контракта быть связанной положением об арбитраже в случае сингулярного преемства с другой стороны. Рассмотрев позиции обеих сторон, суд заключил, что аргументы в пользу того, что остающаяся сторона продолжает быть обязанной, преобладают. Однако он добавил к этому, что при возникновении "особых обстоятельств" вывод может быть иным.

Хотя Верховный Суд и не высказался по этому поводу, такие особые обстоятельства могут включать и ситуацию, когда уступка может быть не в пользу остающейся стороны, например, из-за недостатка финансовых ресурсов у новой стороны.

По тем же самым причинам, по каким Министерство юстиции не включило в свой законопроект какие-либо предложения по поводу замены сторон, оно решило не включать в него какие-либо положения относительно гарантий и гарантийных договоров. И потому степень, в которой гарант связан положением об арбитраже, включенном в контракт отдельно от гарантии, или до которой он может полагаться на такое положение, остается открытым вопросом. Вероятно, некоторые разъяснения можно все же получить из нескольких дел, рассмотренных ранее Верховным Судом. Следует отметить, однако, что все три дела касаются только ситуации, когда гарант полагается на положение об арбитраже как на основание для защиты от судебного разбирательства, чего он успешно добивается во всех этих случаях.

Вопрос, тесно связанный с последствиями договора об арбитраже для третьих сторон - это вопрос многостороннего арбитража. На протяжении многих лет учеными, практиками и арбитражными институтами предпринимались многочисленные попытки найти магическую формулу для разрешения проблем многостороннего арбитража. Тем не менее, все эти героические усилия, как правило, оставались безуспешными. Причина коренится в том, что многосторонний арбитраж может принимать различные формы и почти всегда создает сложные правовые ситуации.

Закон не содержит положений, касающихся многостороннего арбитража. Что касается шведского законодательства, любое решение этого вопроса должно базироваться на фундаментальном принципе арбитража, к примеру, свободы заключения контракта, воли сторон, или, иначе говоря: инициатива должна всегда исходить от сторон. Одна из проблем многостороннего арбитража заключается в назначении арбитров. В многосторонних контрактах нередки случаи, когда стороны соглашаются, что все или часть арбитров назначаются арбитражным органом или судом. Чтобы способствовать использованию в этой связи шведских судов, в Статье 12 Закон устанавливает, что, помимо тех случаев, когда суд вступает в действие и назначает арбитра для той или иной стороны, или когда два назначенных сторонами арбитра не могут прийти к соглашению относительно председателя арбитражной коллегии, при условии наличия соответствующей договоренности между сторонами, 'М. арбитры назначаются местным судом соответствующей юрисдикции по просьбе одной из сторон.

Правила СТП (SCC Rules) также имеют положения, регулирующие назначение арбитров в многостороннем арбитраже. Таковы положения Статьи 16:3 Правил СТП, которая устанавливает, что если множественные истцы или ответчики не могут прийти к соглашению относительно арбитра, то арбитр, или, при наличии особых обстоятельств, все арбитры могут быть назначены арбитражным институтом, если только стороны не договорились иначе.

3. Государственный иммунитет и арбитраж

Государственный иммунитет основывается на понятии суверенитета в том смысле, что суверен не может без своего согласия подпадать под юрисдикцию судов и органов власти другого суверена. Однако в Швеции считается, что полномочия арбитров вытекают из арбитражного договора. Они не пользуются какими-либо суверенными правами и не представляют шведское государство. Согласно общепринятой точке зрения, суверенное государство не может требовать иммунитета от юрисдикции арбитров, расположенных в Швеции. Если суверенная сторона, вступив в договор, предусматривающий арбитраж, ссылается на иммунитет против шведского арбитражного органа, то соответственно утверждается, что арбитры должны отказать в признании такого иммунитета, и что их решение не будет лишено юридической силы и не будет оспоримым из-за такого отказа.

3.1. Арбитраж и исключение, касающееся "отказа от прав"

Если иностранный суд согласился передать коммерческий спор на рассмотрение в арбитражном порядке, то может показаться, что иностранное государство не может ссылаться на иммунитет против арбитражного разбирательства или любых иных вспомогательных процедур, а также процедур, связанных с его признанием или непризнанием. Является ли принятие лишь одного положения об арбитраже достаточным основанием для безотзывного отказа от своих прав?

Отказ от прав может осуществляться различными путями с различной степенью окончательности. Суверенное государство может отказаться от иммунитета через суд или на основании международного договора, и, как правило, не может дать обратный ход такому отказу. Суверенное государство может также отказаться от иммунитета, эксплицитно или имплицитно, по соглашению с частной стороной. В последнем случае следует рассмотреть следующие вопросы:

•  проблема отзывности: может ли иностранное государство отозвать свой отказ от прав, как явно выраженный так и подразумеваемый?
•  проблема презумпции: означает ли включение обычного положения об арбитраже отказ от иммунитета?
•  проблема пределов: распространяется ли отказ от иммунитета, явно выраженный или подразумеваемый в положении об арбитраже, на связанные с ним вспомогательные процедуры, процедуры расторжения, признания, наложения ареста и исполнения?

3.1.1. Отзывность отказа от иммунитета

Представляется, что по законодательству Швеции иностранное государство не вправе отозвать отказ от иммунитета, содержащийся в договоре, стороной которого оно является, независимо от выраженности или подразумеваемости такого отказа. В судах Швеции признания иммунитета добиться трудно. Как счел Апелляционный Суд Швеции в деле Libyan American Oil Co. v. Socialist People's Libyan Arab Jamahirya, отказавшееся от иммунитета иностранное государство обязано придерживаться такого отказа.

3.1.2. Подразумеваемый отказ от иммунитета

Подразумевает ли включение положения об арбитраже в договор, стороной которого является суверенное государство, отказ от иммунитета, даже если в нем нет никакого явного указания на иммунитет? Наблюдается большой разброс мнений относительно того, означает ли договор без положения об арбитраже отказ от иммунитета против судебных процедур при возникновении спора. Однако, там, где договор содержит положение об арбитраже, нет причин позволять суверенной стороне избегать выполнения своих процедурных обязательств, ссылаясь на иммунитет. Более того, как отмечалось выше, участие в арбитраже в Швеции не должно толковаться как подчинение властям другого государства.

Если простое положение об арбитраже не подразумевало бы отказа от иммунитета, такое положение стало бы почти бессмысленным. Правда то, что если бы иностранное государство само захочет возбудить дело, другая сторона может настоять, чтобы разбирательство проводилось в арбитражном порядке. Но если нападки направлены против иностранного государства, при наличии возможности пользоваться иммунитетом последнее на практике имело бы полную свободу действий, то есть, такое государство могло бы уклониться от всякого рода процедур; оно могло бы при желании подчиниться арбитражу или потребовать судебного разбирательства как условия отказа от своего иммунитета.

Можно добавить, что в свете современных тенденций развития публичного международного права изложенные выше взгляды имеют сильную поддержку зарубежных специалистов. Закон США об иностранном суверенном иммунитете (US Foreign Sovereign Immunities Act) от 1976 года признает действительным подразумеваемый отказ от прав, а история данного законодательного акта показывает, что суды США выявляли подразумеваемый отказ от прав "в случаях, когда иностранное государство соглашалось на арбитраж в другой стране".

3.1.3. Пределы отказа: вспомогательные процедуры

При отказе иностранного государства от своего иммунитета в отношении процедур арбитража, как выраженном, так и подразумеваемом, трудно понять, как следует толковать этот отказ иначе, чем готовность подвергнуться таким дополнительным судебным процедурам, которые могут понадобиться для возбуждения арбитражного разбирательства (например, назначение арбитра). Так, по крайней мере, должно обстоять дело там, где вполне можно ожидать обращения к помощи суда. Принцип распространения отказа от иммунитета, подразумеваемого в положении об арбитраже, на вспомогательные судебные процедуры широко распространен за рубежом. Он нашел свое выражение, к примеру, в Европейской Конвенции о государственном иммунитете (European Convention on State Immunity) 1972 года. Статья 12 которой мешает договаривающимся сторонам ссылаться на иммунитет в таких разбирательствах, в которых они в письменном виде согласились на арбитраж.

3.1.4. Пределы отказа: процедуры расторжения

Легко представить себе обстоятельства, в которых государство может поддаться соблазну использовать иммунитет как основание для возражения против оспариваемых процедур или аннулирования принятого решения. Таким образом, иностранное государство требует признания иммунитета для защиты благоприятного решения. Исключено, что в таких обстоятельствах суд может удовлетворить требование иммунитета. Такой иск является продолжением разбирательств, в которых иммунитет не требовался, или от него отказались, или его отменили, и иностранному государству нельзя позволить требовать такого иммунитета для сохранения благоприятного решения, вынесенного именно благодаря неприменимости иммунитета. Та же ситуация складывается и со встречными требованиями. Далее, если бы в такой ситуации иммунитет был бы предоставлен, он мог бы создать необычную ситуацию, в которой шведский суд не имел бы право возбудить иск для отмены арбитражного решения, вынесенного в Швеции. Поэтому простое положение об арбитраже должно подразумевать отказ от иммунитета не только в отношении собственно арбитражных и вспомогательных процедур, но также и в отношении последующих судебных разбирательств, возбужденных для отмены решения. Знаменательно то, что Европейская Конвенция по государственному иммунитету 1972 года включает относящиеся к "отмене решения" процедуры в число тех, по которым иностранные государства-участники вышеуказанной Конвенции не могут требовать иммунитета при наличии письменного положения об арбитраже.

3.1.5. Пределы отказа: процедуры признания

Иностранное арбитражное решение должно быть в принципе объявлено приводимым в исполнение "таким же образом, как и окончательное, неоспоримое решение шведского суда". Заявление о таком объявлении должно быть подано в Апелляционный Суд Швеции в Стокгольме. Его решение может быть обжаловано в Верховном Суде.

Предполагая, что принятие положения об арбитраже обычно подразумевает безотзывный отказ соответствующего государства от иммунитета, можно ли считать, что такой отказ распространяется на процедуру признания решения иностранного арбитража в Швеции? Такое заявление о признании иммунитета было безуспешно подано государством Ливия в деле Liamco, возбужденном компанией Libyan American Oil Company ("Liamco") в 1979 году для признания арбитражного решения, вынесенного в споре, касающемся национализации нефтяных концессий Liamco. Параллельные судебные иски были возбуждены против Ливии во Франции, Швейцарии и США. Апелляционный Суд Швеции решил дело в пользу Liamco и, соответственно, объявил решение приводимым в исполнение таким же образом, как если бы оно было решением шведского суда. Ливия обжаловала решение в Верховном Суде, но тяжба была улажена до того, как Верховный Суд разрешил это дело. Заявление Liamco было надлежащим образом отозвано, а решение Апелляционного Суда Швеции так и не стало предметом применения принципа res judicata (принципа недопустимости повторного рассмотрения однажды решенного дела). В техническом смысле вопрос иммунитета в процедурах признания все еще не разрешен шведским судом. Большинство судов удовлетворяло просьбу о приведении в исполнение решения и заявляло следующее в отношении вопроса иммунитета:

"Принимая положение об арбитраже, содержащееся в Статье 28 договоров концессии, Ливия - которая иначе в своем качестве суверенного государства имеет широкие права на иммунитет против юрисдикции шведских судов - должна считаться отказавшейся от своего права ссылаться на иммунитет. Факты, обнаруженные после этого, не приводят к другому выводу. Разрешаемые в решении вопросы подлежат рассмотрению в арбитражном порядке согласно шведскому законодательству. Не существует обстоятельств, которые могли бы сделать исполнение решения явно несовместимым с фундаментальными принципами шведского права. Поэтому просьба о приведении в исполнение удовлетворяется".

К сожалению, Верховный Суд не имел никакой возможности выразить свои взгляды по вопросу иммунитета в деле Liamco. Тем не менее, утверждается, что решение Апелляционного Суда Швеции отражает современное состояние шведского законодательства.

Соответственно, положение об арбитраже может считаться отказом от иммунитета в судебных разбирательствах по поводу признания иностранного арбитражного решения в Швеции. Такой отказ будет скорее всего применяться ко всем судебным разбирательствам, которые могут быть возбуждены в связи с данным арбитражным делом; логически его трудно истолковать иначе.

3.1.6. Пределы отказа: процедуры наложения ареста и исполнения

Обычно проводится разграничение иммунитета против юрисдикции и иммунитета против наложения ареста и исполнения. Непонятно, будет ли арбитражный договор истолкован шведскими судами как молчаливый отказ от иммунитета в процедурах наложения ареста и исполнения. Одно дело - вынести решение против иностранного суверенного государства, таким образом оказывая на него моральное давление, и совсем другое дело - применить силу против собственности этого государства. Вообще говоря, все признают необходимость проявления в этом отношении большей осторожности, чем в отношении вопросов юрисдикции. Как нам кажется, в международной практике наблюдается тенденция в пользу сужения возможностей ссылки на иммунитет в процедурах наложения ареста и исполнения решений. Так, Закон США о суверенном иммунитете иностранных государств 1976 года устанавливает, что отказ от иммунитета при приведении в исполнение безотзывен и предоставляет для исполнения любую собственность иностранного государства, используемую им для ведения коммерческой деятельности в США. Проект Конвенции Ассоциации Международного Права по государственному иммунитету 1982 года содержит аналогичные положения.

В отношении позиции шведского законодательства нет полной определенности по поводу того, будут ли шведские суды и административные органы - в отсутствие явно выраженного отказа от иммунитета - осуществлять меры наложения ареста и приведения в исполнение решений в отношении расположенной в Швеции собственности иностранного государства.